Antes de iniciar proyectos hoteleros conviene estudiar bien cuestiones como las características específicas de la ubicación, valorar cualquier eventual restricción que pudiera existir a nivel urbanístico o averiguar si se requiere algún título habilitante especial.
Con frecuencia, la falta de un correcto proceso de diligencia debida previo al desarrollo de un proyecto hotelero puede acabar frustrando la operación e incluso conllevar graves consecuencias económicas y legales. Son diversos los ejemplos, pero en este artículo nos centraremos en el reciente caso ocurrido en Perú con la construcción de un hotel en la ciudad de Cusco por parte de una reconocida marca internacional que ha culminado con una orden de demolición juridicial ratificadas incluso por el Tribunal Constitucional. Casos como este nos llevan a valorar la importancia de ese proceso de debida diligencia previo, especialmente cuando los proyectos se ubican en espacios de relevancia histórica y cultural.
En el año 2015 se inició la construcción de los cimientos de lo que sería el nuevo hotel de una reconocida marca internacional en la ciudad del Cusco, Perú. Sin embargo, en 2016 la obra tuvo que ser paralizada tras detectarse -según un informe de la Contraloría General de la República y reportes de la Dirección Desconcentrada de Cultura (DDC) del Cusco- que se habría procedido a la demolición de dos inmuebles y parte de un tercero que formaban parte del Patrimonio Cultural de la Nación. Además, la constructora a cargo del proyecto habría desmontado hasta cuatro muros prehispánicos e incas, sin cuidar su intangibilidad y afectando también a andenes de dicha época.
Por otro lado, de acuerdo con el Plan Maestro del Centro Histórico del Cusco (la construcción se encontraba dentro de la Zona Monumental y del Ambiente Urbano Monumental de Cusco, declarada Patrimonio Cultural de la Nación por el Estado peruano y Patrimonio Cultural de la Humanidad por la UNESCO), en la zona solo estaba permitido edificar inmuebles de hasta dos pisos como máximo y sin sótanos, mientras que el edificio proyectado tenía un total de diez pisos (-de ellos se llegaron a construir siete y dos sótanos, todo valorado por especialistas en alrededor de 40 millones de dólares a precios actuales).
De acuerdo con información pública disponible, la constructora a cargo del proyecto habría sido sancionada en el año 2019 en segunda instancia administrativa por el Ministerio de Cultura (MINCUL) con multas de 1,000 UIT (1,38 millones de dólares, aproximadamente, a valores actuales) por la destrucción del Patrimonio Cultural de la Nación, 800 UIT (1,1 millones de dólares, aproximadamente, a valores actuales) por vulnerar el coeficiente edificatorio máximo permitido y 10 UIT (US$ 14.000 dólares, aproximadamente, a valores actuales) por no haber solicitado al MINCUL el registro de los bienes arqueológicos hallados durante las excavaciones.
Asimismo, la Fiscalía Anticorrupción habría dispuesto el inicio de una investigación preliminar en contra de exfuncionarios de la Dirección Desconcentrada de Cultura (DDC) de Cusco y la Municipalidad Provincial por haber permitido la construcción del proyecto.
En septiembre de 2019, el Quinto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco estimó parcialmente -por mayoría- una demanda de amparo formulada en su oportunidad por la asociación civil que denunció los hechos desde un inicio en contra del MINCUL, la Municipalidad Provincial de Cusco y la constructora a cargo del proyecto, ordenando la demolición de lo construido, declarando, además, que correspondía la restitución de los muros y andenería. En ejecución de dicha sentencia, las partes involucradas llegaron a interponer sendos recursos de agravio constitucional que fueron tramitados ante el Tribunal Constitucional.
En mayo de 2023, el Tribunal Constitucional emitió un auto en el expediente N° 03727-2021-PA/TC, ordenando al mencionado juzgado que se procediera a la demolición dispuesta en septiembre de 2019 y se dispusiera la realización de un nuevo informe técnico a fin de concretar la realización de acciones de restauración integral de los muros arqueológicos prehispánicos e incas afectados. Este auto fue aclarado posteriormente mediante auto de octubre de 2023, tras una solicitud presentada por la Procuraduría Pública del MINCUL.
Recientemente, en marzo de 2024 y tras ocho años de paralización de la obra, el Quinto Juzgado Civil de la Corte Superior de Justicia de Cusco, siguiendo lo ordenado por el Tribunal Constitucional, ha dispuesto que se ejecute la demolición de lo construido, concediendo un plazo de treinta días a la DDC de Cusco para elaborar un informe técnico referido a la restitución del patrimonio. Adicionalmente, según lo dispuesto por el juzgado en cuestión, el MINCUL, a través de la DDC de Cusco, y la Municipalidad Provincial serán quienes deberán cubrir los gastos asociados a la demolición (valorizados por especialistas en más de S/ 1 MM).
Repercusiones de gran calado
Como vemos, este caso ha llevado años de discusiones en la vía judicial, y ha traído consigo no solo sanciones en lo administrativo sino incluso investigaciones en lo penal, además de una pérdida del valor de la inversión. Y todo ello nos lleva a recordar la importancia que tiene siempre la ejecución de un adecuado proceso de debida diligencia, y en particular, el estudio de la ubicación de los proyectos hoteleros, de forma previa a su construcción. Esto último, especialmente en el caso de proyectos que quieran desarrollarse en países que, como en el caso peruano, tengan un importante patrimonio histórico y cultural.
La normativa sectorial aplicable a establecimientos de hospedaje permite a día de hoy que los establecimientos inicien sus operaciones y lo comuniquen de forma posterior al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (MINCETUR), salvo que deseen ostentar desde un inicio una categoría específica -i.e. hotel, apartahotel- en cuyo caso se requerirá previamente una inspección por parte de dicha autoridad o la calificación del establecimiento de que se trate por un especialista debidamente registrado ante el MINCETUR.. Pero en todo caso resulta fundamental que se analice oportunamente, entre otros: (i) cualquier eventual restricción que pudiera existir a nivel urbanístico municipal (zonificación, vías, parámetros edificatorios, entre otros); y (ii) si se requerirá de algún título habilitante especial (autorización, licencia, permiso, registro u otro) en atención a la ubicación del proyecto o sus características.
En base a dicho análisis, se podrá definir, por ejemplo, la ruta que se deberá seguir en lo que se refiere a títulos habilitantes (como la autorización del MINCUL para la intervención de Patrimonio Histórico Inmueble, en cuyo caso, además, la normativa sectorial aplicable a establecimientos de hospedaje flexibiliza los requisitos de infraestructura y equipamiento para la categorización de establecimientos), procurando evitar, en lo posible, cualquier riesgo asociado que pudiera materializarse en la fase de construcción, generando situaciones como la del hotel de Cusco. Así, al planificar la construcción de un proyecto hotelero, será siempre aconsejable contar con la intervención de asesores legales e incluso de otras profesiones que pudieran eventualmente requerirse para lograr dicho cometido (i.e. historiadores o arqueólogos, entre otros).
Derecho Administrativo y Constitucional
