El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se ha pronunciado sobre las cláusulas de paridad de precios en los contratos entre una importante plataforma de reservas hoteleras y los establecimientos hoteleros. El TJUE ha determinado que estas cláusulas deberán analizarse con arreglo a la normativa sobre acuerdos anticompetitivos ya que no pueden calificarse de “restricciones accesorias” al no ser estrictamente necesarias para garantizar la viabilidad de la actividad económica de la plataforma de reservas en cuestión.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dictó, el pasado 19 de septiembre, una sentencia en el asunto C-264/23,sobre una plataforma de reservas hoteleras en la que se pronunció sobre las cláusulas de paridad de precios en los contratos entre los establecimientos hoteleros y esta plataforma de reservas hoteleras (OTA, por sus siglas en inglés, online travel agency).
La OTA en cuestión es un proveedor de servicios de intermediación entre establecimientos hoteleros y viajeros. Los primeros utilizan su plataforma para ofrecer alojamientos al precio que consideran oportuno, al tiempo que los segundos pueden hacer búsquedas, filtrar establecimientos y contratarlos a través de la plataforma. La generación de ingresos de esta actividad de intermediación procede principalmente de los establecimientos, que pagan comisiones por las reservas que hacen los viajeros, no teniendo el servicio ningún coste para estos últimos.
Dado que los establecimientos hoteleros también pueden ofrecer sus servicios a través de otros canales, incluyendo sus propias páginas web, la OTA involucrada siempre defendió que existe un riesgo de parasitismo en su plataforma, pues los establecimientos podrían utilizarla para darse a conocer, pero luego redirigir el tráfico de reservas a otros canales o a sus propias webs, ofreciendo precios más bajos. De este modo, evitarían el pago de comisiones, y la plataforma de reservas dejaría de percibir ingresos por la actividad de su plataforma, en la que ha hecho inversiones significativas.
Por ello, desde que inició su operativa en 2006, la OTA venía incluyendo en las condiciones generales de sus acuerdos con establecimientos hoteleros una cláusula denominada “de paridad amplia” (CPA), que les prohibía ofrecer sus servicios en sus propios canales de venta y en canales de terceros a un precio inferior al precio ofrecido en la plataforma de reservas. En 2014, varias autoridades de la competencia europeas consideraron que las CPAs restringían la competencia e iniciaron procedimientos pare investigarlo. En el marco de estos procedimientos, la OTA se comprometió a mediados de 2015 a sustituir estas cláusulas por otras denominadas “de paridad restringida” (CPR). A diferencia de las CPAs, las CPRs únicamente obligaban a los establecimientos hoteleros a no establecer en sus propias páginas web precios inferiores a los ofrecidos en la plataforma de reservas hoteleras, permitiéndoles, sin embargo, ofrecer mejores precios en canales de terceros.
A finales de 2020, la OTA objeto de la sentencia del TJUE interpuso una demanda en los Países Bajos dirigida a que se declarara que sus cláusulas de paridad no eran contrarias al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que prohíbe los acuerdos restrictivos de la competencia. El juez holandés encargado del asunto suspendió el procedimiento y elevó dos cuestiones prejudiciales al TJUE para que manifestara (i) si las cláusulas de paridad, tanto amplias como restringidas, podían beneficiarse de la consideración de “restricciones accesorias”, y (ii) de qué modo debía definirse el mercado en el que opera la OTA. Esta cuestión era relevante para verificar si su cuota era inferior al 30% y si, en consecuencia, podía eximirse de la aplicación del artículo 101 del TFUE tal y como prevé la normativa sobre acuerdos verticales (RECAV).
Análisis del TJUE
En su sentencia, el TJUE interpreta el artículo 101 del TFUE en el sentido de que las cláusulas de paridad, tanto amplias como restringidas, no cumplen los requisitos para ser calificadas de restricciones accesorias, pero deja en manos del tribunal neerlandés la definición exacta del mercado en que opera la plataforma de reservas hoteleras.
Restricciones accesorias
De acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, cuando una operación o actividad principal no tiene efectos negativos sobre la competencia, una restricción a la autonomía de alguna de las partes puede quedar exenta de la mencionada prohibición de acuerdos restrictivos si es accesoria a dicha actividad principal. En tal caso, no será necesario analizar los efectos de esta restricción sobre la competencia, que queda circunscrito a las restricciones que no sean accesorias. En este análisis, se determinará (i) si, por su carácter anticompetitivo, la restricción es incompatible con la prohibición de acuerdos anticompetitivos, y (ii) si su carácter procompetitivo justifica que quede exenta de la mencionada prohibición.
Como ha recordado el TJUE en esta sentencia, para que sea accesoria, una restricción de la competencia debe ser (i) objetivamente necesaria para la realización de la actividad principal; y (ii) proporcionada a los objetivos perseguidos. El criterio de necesidad exige que la restricción no pueda disociarse de la actividad principal sin comprometer su existencia y su objeto, mientras que el criterio de proporcionalidad requiere que no existan soluciones alternativas realistas que sean menos restrictivas de la competencia.
En el caso de esta OTA, el TJUE admitió que su actividad tiene un efecto positivo sobre la competencia, pero concluyó que no existe una relación intrínseca entre la viabilidad de esta actividad y las cláusulas de paridad de precios, por lo que la cláusula de paridad no era necesaria. A estos efectos, el TJUE señaló que este tipo de cláusulas habían sido prohibidas en varios Estados miembros sin que la actividad de la OTA se hubiera visto comprometida. Aunque el TJUE reconoció que las CPRs tenían un carácter menos restrictivo que las CPAs, y que ambas cláusulas hacían frente al riesgo de parasitismo, ello no las convertía en necesarias. El TJUE concluyó, pues, que las cláusulas no cumplían el requisito de necesidad. Ello hizo innecesario que llevara a cabo un análisis de proporcionalidad en el que valorara la existencia de medios alternativos menos restrictivos de la competencia.
Mercado relevante
En segundo lugar, el tribunal neerlandés preguntó cómo debía definirse el mercado de referencia en el que opera la OTA, para estimar su cuota de mercado y, en caso de ser inferior al 30%, aplicar la exención del RECAV. En particular, preguntó si el mercado relevante era el de las “plataformas hoteleras”, en el que éstas ofrecen servicios de intermediación a los establecimientos hoteleros, o si debía entenderse que opera en un mercado más amplio.
El TJUE concluyó que correspondía hacer la delimitación del mercado al tribunal neerlandés, debiendo valorar si otros servicios de intermediación y otros canales de venta podrían ser sustitutivos de los servicios ofrecidos por la plataforma de reservas hoteleras, tanto desde el punto de vista de los establecimientos hoteleros como desde el de los viajeros (como por ejemplo, los servicios de agencias de viajes que no operen online, los canales de venta directa de los hoteles e incluso otros servicios en línea como los ofrecidos por los motores de búsqueda).
Importancia de la sentencia
El aspecto más importante de la sentencia es que establece por primera vez con claridad meridiana que las cláusulas de paridad no son accesorias. En particular, al aplicar un riguroso criterio de necesidad, el TJUE limita enormemente la posibilidad de considerar las cláusulas de paridad como “accesorias” en otros contextos, lo que conlleva que la valoración de la legalidad de estas cláusulas deba hacerse caso por caso, analizando si tienen efectos restrictivos de la competencia en el mercado concreto en el que se vayan a aplicar y, en tal caso, si existen efectos procompetitivos que justifiquen su exención.
El actual RECAV, adoptado en mayo de 2022, ha excluido del ámbito de la exención las CPAs, de ahí que únicamente puedan considerarse automáticamente exentas las CPRs incluidas en los acuerdos verticales entre operadores que no tengan una cuota de mercado superior al 30%. El resto de cláusulas de paridad deberán analizarse directamente con arreglo a la prohibición de acuerdos restrictivos del artículo 101 del TFUE.
Por lo demás, el razonamiento del TJUE puede entenderse aplicable a otras plataformas digitales para la reserva de servicios (e.g., viajes, experiencias de ocio, o citas médicas), así como a operadores activos en otros mercados para quienes sea conveniente la inclusión de cláusulas de paridad.
No podemos concluir este análisis sin recordar que el potencial carácter anticompetitivo de las cláusulas de paridad ha sido evidenciado muy recientemente por la CNMC. La autoridad española incoó un expediente sancionador contra esta misma plataforma de reservas hoteleras en octubre de 2022, en el que investigó las condiciones generales que imponía para la contratación con establecimientos hoteleros. La CNMC adoptó en julio de 2024 una resolución en la que declaró que había incurrido en dos conductas abusivas, una de las cuales consistió precisamente en impedir a los hoteles ofertar sus habitaciones en sus propias webs por debajo del precio que ofertaban en la OTA, al tiempo que se reservaba el derecho a rebajar unilateralmente el precio que los hoteles ofertan a través de dicha plataforma. La CNMC le impuso una multa de más de 400 millones de euros.
La empresa sancionada ha anunciado que recurrirá la resolución ante la Audiencia Nacional, por lo que habrá que esperar a que se resuelva este recurso y un eventual recurso de casación ulterior ante el Tribunal Supremo. En caso de confirmarse la tesis de la CNMC, los hoteles perjudicados por la práctica, así como los usuarios de sus servicios, podrán iniciar acciones civiles de reclamación de daños contra la plataforma de reservas hoteleras en cuestión, si consiguen demostrar que pagaron precios más elevados al contratar sus servicios de los que se les hubieran ofrecido en ausencia de las cláusulas de paridad.
